刑法博士论文免费范本

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　　篇1

　　浅析我国保安处分的刑事立法化与人权保障

　　客观地讲我国现行的保安措施在人权保障方面存在着诸多问题，而且与国际人权公约的相关规定也不甚相符，我国签署参加的《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款明确规定：除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。我们要履行该公约所确定的义务，就必须对目前我国的保安处分的立法状况进行彻底的改变，把保安处分制度纳入到刑事立法之中。

　　(一)关于保安处分的立法原则

　　从保安处分对人权正反两方面的影响来看，我国保安处分刑事立法化的过程中，应当在充分考虑能最大限度地保障被处分人的人权的同时，又能使保安处分在最大范围内实现其防卫社会的功能。为此，在立法时应当遵循并体现以下几项原则：

　　1、法定性原则。

　　指对保安处分的适用必须依据法律的规定。保安处分法定原则的内容为首先保安处分的依据是法定的即法律必须预先规定什么行为是应当科处保安处分的行为对该行为科处何种类型、何种程度的保安处分。裁判机关只能对已经设定为应受保安处分的行为进行科处保安处分的种类及程度也必须由法律预先规定其次保安处分的申请与裁判主体是法定的再次保安处分的程序是法定的。法律必须预先对保安处分的适用程序作出具体规定实施保安处分的主体不依照或者不严格依照这些程序将导致该保安处分的裁判无效。除法律有明文规定外，对于任何人不得令服保安处分[1]，这一原则是传统的罪刑法定主义的沿袭，因而，在适用时，禁止依据习惯法和类推的适用。同时，对被处分人适用时，应严格依照刑事诉讼的法定程序进行，防止保安处分的滥用，坚决杜绝法外施行保安处分。为此，就应当在刑法典和刑事程序法中对保安处分的基本问题，如适用对象、适用条件、种类、各种类的内容以及适用和执行的程序作出明确的规定。

　　2、适当性原则。

　　指保安处分的种类和轻重应当与行为人的危险性以及防卫社会的需要相当对被适用的人适用的保安处分，应根据其人身危险性的大小决定处分的轻重，使保安处分与其欲排除的危险以及特殊预防的目的相适应。该原则的基本要求是裁判机关在适用保安处分时除了考虑保安处分的目的与防卫社会的需要以外还要使保安处分的内容与行为人的危险性包括行为的严重程度相适应。该原则一方面可以避免裁判机关以防卫社会为借口滥用保安处分侵害国民的自由权利另一方面可以促使裁判机关在科处保安处分时认真确定行为人的危险性程度选定适当的保安处分方法与期限。

　　3、必要性原则。

　　即保安处分只有在基于社会防卫所需要，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。如果对行为人的危险，可用其他更为轻微的方法排除的，就不应适用保安处分。保安处分没有象刑罚那样的惩罚性质，但仍是一种强制性，也会给被适用者以不同的痛苦，如果毫无限制地利用国家权力来达到维护社会治安的目的，将有失于社会的公允和同情，扩大适用范围，也和现代人权保障观念不相容。正如德国刑法学家迈耶所指一切保安处分一方面要有合目的性另一方面要有个人道德的容许性但更重要的是须有个人人身自由的保障尤其在立法及适用上要充分考虑保安处分的必要性。[2]

　　4、改善为主排害为辅的原则。

　　这一原则要求保安处分的适用和执行应着重于被处分者积极的改善教育，使之摆脱犯罪倾向，而不能将保安处分视为消极的隔离排害工具。隔离排害是不得已的，只有治标的功用，而矫正、感化则是能动的，具有治本的意义。

　　(二)关于保安处分的立法模式

　　此处所指的保安处分的立法模式包括两方面的问题：一是在刑法中规定保安处分制度，还是在行政法规中规定保安处分制度抑或两者都应有概言之，即在规定了刑法意义上的保安处分制度后，是否仍应保留行政意义的保安制度二是刑法中的保安处分制度采取何种形式来规定下面就这两方面的问题分述之。

　　1、关于设立刑法意义上的保安处分制度问题

　　从当今世界各国刑法的相关规定来看，西方国家几乎都在设立刑法意义上的保安处分制度的时候没有保留行政意义的保安处分制度。即使事实上存在着所谓的行政意义上的保安处分，也因西方国家对犯罪这一概念仍停留在定性意义上，没有定量因素，犯罪的外延很宽泛，犯罪与违法之间没有明显的界限，仅存在着处罚上的差异，西方国家的刑事处罚与行政处罚之间并没有象我国那样泾渭分明等原因使得刑法意义上的保安处分制度与行政意义上的保安处分制度没有多少差异。但从理论上，在西方国家仍有刑法意义上的保安处分和行政法意义上的保安处分之分。正如我国台湾学者所指出的那样：凡行使保安警察权而对特定人或特定物所施之特定处分，皆属行政法上保安处分之范畴;而所谓刑法上的保安处分，乃国家基于公权力并据法律，对于犯罪行为或其他类似行为而具有一定危险之人，以特别预防犯罪为目的所施矫治、教育、医疗或保护等方法，而由法院宣告之公法上处分。[3]

　　在我国目前主要的是存在着行政意义上的保安处分，只有少部分规定在刑法典和单行刑法中。此处笔者所称的保安处分刑事立法化，就是要将大量的行政意义上的保安处分纳入到刑法典中，在刑法典中设立专章专门规定保安处分的适用对象、适用条件及种类等，形成比较完整的刑法意义上的保安处分体系。

　　至于在保安处分的刑事立法化过程中是否要保留行政意义上的保安处分以及如何保留等问题，学界有如下两种不同的观点：(1)单轨制做法。即保安处分制度全部由刑法规定，不应再保留行政意义上的保安处分。[4](2)双轨制做法。即根据我国现有的法律现实，将保安处分分为两个层次：一个是刑法典中规定的刑法意义的保安处分;一个是行政立法加以规定的行政意义的保安处分。持这种观点的人还认为，将保安处分规定在不同的法律载体中：一则可以减轻人民法院的工作压力;二则便于行政机关根据治安形势，及时采取相应的措施，防患于未然，使保安处分原则性与灵活性相结合;三则尊重了已有的法律习惯，很多已存的保安处分已实施多年，且为人们所熟悉和接受，用这种立法方式，不仅不会对人们的心理造成很大的冲击，也不会动摇我们目前正倡导的罪刑法定信念，在这种立法模式的导引下，重构保安处分制度便变得简单易行。[5]

　　笔者同意双轨制的做法。但关键是哪些保安处分应规定于刑法典中，哪些应规定于行政法规中这便就是需要探讨的第二个问题。该问题事实上是保安处分刑事立法化的程度问题。对此也有不同的认识。

　　(1)以是否是犯罪者来区别，将构成犯罪的保安处分划归到刑法评价的范畴，而对不构成犯罪的则划入由行政法调整。该观点认为：对不同的对象适用保安处分就由不同的机关进行。对犯罪人适用的保安处分，是实现刑事责任的形式，因而必须由人民法院宣告。而对非犯罪者适用的保安处分，则是实现行政责任的形式，因而由行政机关适用。[6]这种观点明显不妥，因为对有的人如已构成了犯罪但无须实行刑事处分的人施以的保安处分就应由刑法规定并由法院宣告。

　　(2)以是否实施了犯罪行为或其他危险行为来划分。持此种观点的人认为：行政法上的保安处分，不以犯罪行为或其他危害行为的发生为前提，只要行为人有实施犯罪行为或其他危害行为的危险性，就可以予以行政性的保安处分。如对于吸毒成瘾但尚未实施其他危害行为者的强制戒毒，就是一种行政性的保安处分。可以说，行政性的保安处分，以预防初犯为其目标。而刑法上的保安处分，则必须以行为人已经实施犯罪行为或者客观上达到犯罪危害程度的危害行为为前提，它以预防再犯为其目标。如对于因吸毒成瘾而实施其他犯罪行为者的强制戒毒，就是一种刑法上的保安处分。[7]这种观点值得商榷。因为实务操作中确定危害行为是否达到犯罪的危害程度难于把握，也没有客观标准。况且有的需处以保安处分的并不必然以实施危害行为为前提。

　　(3)以是否与公民的人身权利和财产权利的关系程度为标准。持该观点的人认为，刑事立法上不宜规定应由行政机关掌握的处分措施。我国未来刑法典上应对那些与公民的人身权利和财产权利直接相关的处分措施作出规定，如将劳动教养和收容教育合并为教养处分，将收容教养改为少年保护，规定在刑法典中。并将这些处分措施的裁判权交由人民法院行使。而其他与公民的人身和财产权利只有间接联系的处分措施，应保留于行政立法中，由行政机关去适用，如禁止驾驶、禁止从业等。[8]笔者同意此种观点，因为这样一方面同我国目前的立法状况相适应，符合国情，另一方面又对被处分人的人权有了较好的保障，可以防止行政机关对保安处分的滥用。

　　2、关于刑法中如何规定保安处分的问题

　　从保安处分的立法类型看，主要有三种模式，一是一元化立法例，即在刑法中只规定保安处分而不规定刑罚，主要表现在十九世纪二十年代的一些刑法例中，如1921年菲利主持的《意大利刑法草案》，1922年和1926年的《苏俄刑法典》等;二是二元化立法例，即在刑法中并列规定刑罚与保安处分，这是现代大陆法系各国刑法典的基本立法方法;三是以单行刑事法专门规定保安处分制度，一些国家尤其是英美法系的国家多采用此种方式。

　　笔者认为，我国应采取第二种立法模式，即采二元化的立法例。但二元化的立法例中，对保安处分的规定又有三种方式，即并科主义、择一主义和代替主义。并科主义主要为德国刑法所采，一般是刑罚和保安处分两种制裁方式并行宣告，原则上先行刑，之后认为已无执行保安处分的必要时，可免除保安处分的执行。择一主义，又称选科主义，即在两种制裁方式中酌情选科一种，另一种则免予执行。代替主义即保安处分代替刑罚执行，但并不绝对替代，根据被执行者的人身危险性和社会危险性情况，如认为有必要时，仍执行刑罚。瑞士刑法采用此种立法例。此三种模式，各有所长，我们认为，我国刑法完全不必要自我局限于哪一种主义，而可根据我国保安处分所适用的对象和类型，适用不同的主义。例如持有毒品罪犯往往吸毒，需要强制戒毒，对此类人等，则可采取上述并科主义;对少年犯及其他限制责任能力人，初犯偷窃、抢夺等严重罪行者，可酌情采用选科主义或代替主义。而且，基于尽量避免青少年身陷囹圄、以濡染恶习的立场，宜尽可能多地免去他们的刑罚而选科少年保护等保安处分。

　　总之，我们应在总结过去的经验教训的基础上，大胆吸收、借鉴国外的成功经验，建立具有中国特色的保安处分制度的立法体系和执法机制。

　　(三)关于刑法上保安处分的种类

　　根据我国的实际情况，借鉴国外的经验，笔者认为，我国可以把以下几类保安处分纳入到刑法中：

　　1、教养处分

　　原来的劳动教养的对象包括六种人。将劳动教养纳入保安处分中时，要对其适用对象进行梳理。第一，劳动教养的适用范围，应是主权范围所及的每一个符合适用教养处分的人。不宜再象现行劳动教养规定中那样存在适用时的城乡差别、地域差别。第二，教养处分的适用对象应年满16周岁。第三，现行劳动教养规定中的某些适用对象，明显不应纳入教养处分之中。如有破坏劳动纪律行为的人、反社会主义分子、 反革命分子等等。这些有的已与当今的法制观念不符，有的是政治运动的产物。在确定教养对象时应予以剔除。第四、现行劳动教养规定中存在一些和1997年《刑法》相抵触或不相适应的条款。如流氓行为，新刑法已将其分解为聚众斗殴、寻衅滋事等行为，流氓一词已不再是法律用语。在确定教养处分的对象时，应注意和《刑法》的协调。

　　教养处分的适用对象应包括：

　　(1)多次实施盗窃、斗殴等违法行为而具有较大的人身危险性的人(这些人必须曾经因违法行为接受过两次以上的治安管理处罚才能断定其具有人身危险性)。在目前的劳动教养对象中，有一部分是常习性违法行为人。他们的特点是屡次实施违法行为而又构不成刑事犯罪。这部分人就是我们平时所讲的大法不犯，小错不断具有屡教不改特点的违法行为人。对这部分人，法律关注的是他们人身特征而不是行为特征。从行为特征看，他们尚不够刑事处罚。但从人身特征看，他们又体现出相当程度的人身危险性。

　　(2)卖淫、嫖娼者(指因卖淫嫖娼被公安机关处理过又继续卖淫、嫖娼的;或因多次卖淫嫖娼，虽未被公安机关处理过但事后查明的)。将第一次或偶尔卖淫嫖娼的仍纳入行政法的范畴，因为仅凭一次违法行为并不能够断定行为人的人身危险性，不能据此就对其适用教养处分。如果上述人员已经患有性病的则应进行强制医疗。

　　(3)累犯和惯犯。这部分人的人身危险性比较大，犯罪习性严重，有着很大的再犯可能性，从以往的实践来看，仅对其适用刑罚并不能起到很好的作用。因此在对他们宣告刑罚的同时应一并处以教养处分。在刑罚执行完毕后，法院对其再犯可能性进行考察，如果其再犯可能性不大，则教养处分不再执行。教养处分的期限为6个月至3年，必要时可以延长1年。在教养处分期间每隔半年的时间，执行机关要对被处分人的再犯可能性做一次复议，并将结果报至原裁决机关，由原裁决机关根据受处分人的具体矫正效果决定是否应提前解除或是延长处分的适用。

　　2、强制医疗处分

　　这种处分主要适用对象为精神障碍者。对实施了危害行为的精神障碍者，不要求其承担刑事责任或要求其承担较轻的刑事责任，是刑事政策和人道主义的要求。但是，这并没有因此而消除其对社会的危害和潜在的威胁。虽然我国刑法中对造成危害结果但不负刑事责任的精神障碍者有应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗的规定，但由于家属和监护人的力量有限，承担这样的责任困难多，难度大，很难有效地控制此类精神障碍者不再危害社会。因此，为了整个社会的安全，国家有必要对危险的精神障碍者采取一定的对策，将其送到特定的精神病院，采取强制性医疗措施。这样，一方面可以对精神障碍者施以治疗，从积极的方面消除犯罪成因，一方面使之与社会隔离，使其不能继续危害社会，从而达到既治病救人，又防卫社会的目的。其次的适用对象为实施了卖淫、嫖娼行为的性病患者。这类人应收容于性病医疗所进行强制医疗，如果其行为又构成犯罪的，应与刑罚并科适用。

　　3、禁戒处分

　　这种处分主要适用于因酒类或麻醉剂中毒而对社会有危险者。酗酒、吸毒一直是许多国家的社会病，它不仅是引发多种犯罪的重要原因，而且直接影响到社会治安和国家的文明与进步。因此，各国一般都有对酗酒、吸毒者的惩戒措施。近几年来，酗酒，特别是吸毒在我国也日益成为突出的社会问题。虽然我国对酗酒、吸毒犯罪不免除刑事责任，但对于酗酒、吸毒成癖的人来说，其犯罪行为是在中毒以后，在对自己行为的认识和控制能力显然低于正常人的状态下实施的。对他们仅适用刑罚，不能从根本上消除再次犯罪的危险性。而设立禁戒处分，通过一定的治疗和戒除，消除其癖性，更利于特殊预防。需要指出，禁戒处分并不排除刑罚的适用。如果酗酒、吸毒者的行为已构成犯罪且罪行严重，一般应附加适用禁戒处分;如果行为较轻或尚不构成犯罪，则可单独适用禁戒处分。设立禁戒处分，亦可以从治疗和消除癖性及与社会隔离两个方面达到保全社会的目的。

　　4、保护管束

　　这种处分是指不剥夺受处分人的人身自由，而把处分对象置于社会内，由有关部门进行指导、监督或辅导，促使其改恶从善。保护管束适用的对象主要有二：一是对某些具有犯罪危险的人单独适用，如刑罚执行完毕后的累犯、惯犯;一是对缓刑、假释、管制罪犯附加适用，现行刑法仅原则性地规定了缓刑、假释罪犯在考验期的监督考察和管制罪犯的监督考察，但没有规定具体措施，因此有必要在保安处分制度中作出具体规定。这种处分作为一种设施外的处遇方法，可以减轻法的强制感和刑罚的冷酷感，便于对象的监督管理和改造;同时亦可充分利用社会各方面的力量，积极促使行为人复归社会。

　　5、少年保护

　　这主要是适用于青少年的处分方法。青少年有自己的生理、心理特征，主要表现在心理、生理发育不完全成熟，可塑性大。因此，对青少年违法犯罪者就不应着眼于惩罚，而应立足于教育、挽救、感化和保护。这就使得对青少年适用保护处分具有特别重要的意义。我国《刑法》第17条第4款中的有关规定称之为收容教养，在设立保安处分规制后应予完善之。对于如何适合青少年违法犯罪者的特点合理选择处分形式，尚有待进一步探讨，不过，总结我国青少年立法及司法实践，借鉴国外青少年立法的内容，在我国适用青少年的保安处分形式应多一些，如设立青少年管教中心和工读学校，禁止出入特定场所，予以归劝、训诫和警告等等。

　　6、善行保证

　　善行保证是责令被适用者提供一定数额金钱或有价证券，作为将来不再违法和犯罪的保证。善行保证在不限制被处分人的人身自由，同时又在一定的条件下保留被处分人的经济利益受到剥夺的可能性。此项措施不涉及被处分人的人身权利，更易于接受，使被处分人的抵触心理较其它处分小，从而更有利于被处分人的改过。善行保证可以单处，也可以和其它措施和刑罚并处。

　　7、没收罪物

　　没收罪物是指消除犯罪的方法或条件，将与犯罪有关或有诱发犯罪危险的物品和违禁品予以没收的处分。我国刑法第64条有对犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收的规定。在现行刑法中，这一措施既不具有刑罚的法律后果，也不是非刑罚处罚方法。在设立保安处分时，应将其纳入保安处分的体系中，明确其法律性质。没收财物措施可以和刑罚并科适用。

　　此外，本着实行刑法上保安处分和行政法上保安处分双轨制的思路，对我国司法实践中行之有效的禁止驾驶、禁止从业这类保安措施，可以考虑保持其行政性的制裁性质，规定为行政法上的保安处分。

　　(四)关于刑法上保安处分程序的构建

　　重构我国保安处分制度除在实体法上应当将现有保安措施刑法化相应地还应当将保安处分程序纳入刑事诉讼法的规范之中。笔者认为为了充分发挥保安处分的应有功能我国保安处分程序的构建应当立足于以下模式 1、公安机关提出请求

　　公安机关是国家的治安保卫机关负有维护社会秩序的职责。在办理保安处分案件时由公安机关负责案件事实的调查并根据案件情况决定是否申请人民法院判处保安处分是较为妥当的。在具体程序的设计上应当考虑当事人有要求举行听证的权利及聘请律师为其提供法律帮助的权利。

　　2、人民法院裁判

　　保安处分由人民法院裁判。保安处分案件由基层法院作为一审法院实行两审终审制。在具体审理程序的设计上应考虑设立人格调查制度，由法官在审理前委托有关机构对当事人的生活阅历、精神状况、家庭环境、工作或学习情况、人格状态等进行调查，以对当事人的犯罪倾向作出综合判断。

　　3、司法行政机关执行

　　保安处分的执行主体应当是司法行政机关具体由司法行政机关设立的监管机构负责实施。在保安处分立法中应当确立与设立保安处分制度目的相契合的管理制度与管理方法即根据保安处分具体内容的不同建立不同的保安处分执行环境执行中应当充分保障其与外界联络的权利、与其亲友会见的权利。对于执行期间的所外执行、延长或缩短期限、提前解除保安处分等问题应当明确其条件、申请主体及裁判的方式。

　　4、人民检察院监督

　　人民检察院对保安处分进行监督目的是保证公正地适用保安处分。具体监督活动表现为对人民法院已生效裁判认为存在错误依照审判监督程序提出抗诉受理当事人及其委托的人的申诉监督对被处分人的管理审查延长或缩短保安处分期限提前解除保安处分是否合法等。

　　保安处分是对被处分人剥夺其人身自由的措施关系到所涉公民的基本人权因此在保安处分措施的适用中当事人权利保障是最为重要的问题。为此保安处分立法除了为当事人行使辩解权及获得律师帮助权提供充分保障以外还应当规定充分的救济、复查程序以保障被处分人的合法权益。具体包括(1)上诉程序。当事人及其法定代理人以及经当事人同意的律师和近亲属不服人民法院第一审未生效的保安处分判决有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。为了维护上诉人的上诉权上诉程序的启动不要求必须有上诉理由。另外有必要参照刑事诉讼法确立的上诉不加刑原则在保安处分上诉程序中确立上诉审不得变更为对当事人不利的原则;(2)申诉程序。被处分人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的保安处分判决不服可以向人民法院或者人民检察院提出申诉要求进行重新审查和处理。为使被处分人充分行使申诉权保障其合法权益应当在立法中确立申诉再审不得变更不利的原则;(3)提请复核再审程序。执行机关在保安处分执行中如果认为判决有错误应当提请人民法院进行复核。人民法院收到执行机关的提请复核意见书后应当进行审查。对于确有错误的原审判决人民法院可以通过再审程序进行再审视情况可以作出解除保安处分或缩短保安处分期限的裁判;(4)依照职权审查。人民法院应当依照职权定期对被处分人进行审查以确定是否存在继续保安处分的必要性。审查采取听证的方式由当事人及其委托的人和执行机关参加。对于已经不存在保安处分必要性的应当及时解除保安处分;(5)赔偿。依照审判监督程序再审改判原判决错误应当解除对被处分人的保安处分措施的或者执行机关及其工作人员因职务侵权行为损害被处分人人身财产权的被处分人有权申请赔偿。

　　注：

　　[1]参见《意大利刑法》第199条。

　　[2]杨春洗：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第305页。

　　[3]高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司1986年版，第590页。

　　[4]金昌俊：《浅谈我国保安处分的立法构想》，载《当代法学》2003年第12期。

　　[5]房清侠：《构建我国完整的保安处分制度的设想》，载《河北法学》2002年第4期。

　　[6]参见张旭、陈正云：《保安处分与刑法的完善》，载《吉林大学社会科学学报》。

　　[7]赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载于《法学研究》第18卷第5期。

　　[8]苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社2001年6月第1版第190页。

　　篇2

　　试论非法证据排除规则

　　本文在当前民主与法治观念不断深入弘扬的同时，以震惊全国的佘祥林杀妻冤案为引子，在刑讯逼供等损害人权的杂音成为人们关注焦点的当下分析非法证据排除规则。非法证据排除规则在中国的确立对于保护犯罪嫌疑人的合法权利起到至关重要的作用。本文试图从非法证据排除规则的理论基础、重大意义等方面就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。

　　2005年4月13日上午，震惊全国的杀妻冤案当事人佘祥林终于被洗刷冤情，宣告无罪。在这起冤案中，许多现象十分发人深思。比如怀疑对象被刑讯逼供，上访群众受到拘捕;正当申诉置之未理，合法辩护未予采纳;敢于作证的群众受打击，怀疑对象的孩子被株连等等。除了审判机关，中国刑事证据立法也因此被推到风口浪尖。佘祥林冤案似乎让整个法学界蒙羞。用华东政法学院司法研究中心主任游伟教授的话说，现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破。公安机关刑讯逼供荆州地区中院依据屈打成招的口供判以死刑湖北省高院发回重审市县有关部门协调(先定后审)京山县人民法院判以有期徒刑15年，这条被法学界视为漏洞百出的冤案流水线，如此将佘祥林一举送进冤狱。【1】

　　佘祥林案暴露出的刑讯逼供问题，已经成了损害司法制度追求公平和正义的毒瘤。1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院又就此做出司法解释，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。然而，佘祥林等冤案不仅暴露出少数公安机关单位在办案过程实施刑讯逼供的情况相当常见，在多数情况下，这些没有充分证据印证的口供，成了法院判罚的重要乃至主要依据。现行法律没有哪一条规定了刑事诉讼中实行非法证据排除，如何确立非法证据排除对于有效防止冤假错案具有重大的意义。

　　非法证据，是指有权调查收集证据的公安司法官员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。在各国的证据立法中，非法证据规则也都有不同的体现，这是因为，基于不同的价值选择，对待非法证据的认识并不完全相同。非法证据排除规则的产生，是现代刑事诉讼制度发展的产物，有其坚实的理论基础。我国现行刑事诉讼法典尚未对非法证据排除规则作出明确的规定。最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释和规则对此虽已作出一些规定，但并不全面，很不适应司法实践的需要。况且，仅以司法解释的形式对此项规则作出某些规定，而未有立法机关的立法，也并不利于在司法工作中实施。【2】本文试图就创立我国刑事非法证据排除规则的理论与实践问题作些初步的探讨。

　　一、非法证据排除规则的理论基础

　　(一)人权保障理论

　　在现代刑事诉讼中，越来越注重诉讼的民主性与科学性。在这一过程中，人权保障的价值获得了张扬。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯为目的。这是因为刑事诉讼活动涉及公民的人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯。在刑事诉讼中，公民的上述权利总是受到侦控机关诉讼行为的威胁，侦查取证行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象更易发生。人权保障理论要求，侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果的非法搜查、非法扣押获得的物还、刑讯逼供获得的口供是以侵犯公民人身、住宅等权利为代价的，非法窃听则侵犯了公民的隐私权。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。非法证据排除规则的确立，旨在非法证据排除规则正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，体现人权保障价值理念。从国际范围来看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条规定：任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据可见，人权保障已成为国际范围内刑事诉讼的发展趋势。【3】

　　(二)程序正义理论

　　现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。程序正义是指诉讼的过程应具有程序正义理念所要求的品质，追求的是过程价值。它体现于诉讼程序的运作过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。评价诉讼是否具有程序正义价值的标准，是其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。【4】

　　刑事诉讼程序是国家追诉、审判与惩罚犯罪，用以行使刑罚权的程序。因此在整个程序中必须符合民主法治国家的权力制衡原理，遵守正当法律程序原则。所谓正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而正当合理。正当法律程序原则首先要求所有的刑事程序必须符合法律性原则，侦查、起诉、审判必须依法，依法定程序进行。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。追诉机关对当事人诉讼权利的告知义务，同样是程序正义的要求。程序正义体现了公民个体被尊重的程度及享有诉讼权利的状况。违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代价的，这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。追诉作为国家对特定公民发动的专门活动，是执行法律的活动，尤其必须依法进行，遵守法律规定的程序，按照法定程序进行，不得超越法律规定的职权。法定的追诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障，并且具有独立价值。

　　(三)排除虚假理论

　　排除虚假理论主张，非自愿供述是对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等不法或不当手段的结果，这种供述存在虚假的可能性较大，如果加以采纳，阻碍真实发现的危险增大，所以不能承认其证据能力。供述之所以要以自愿为条件，就在于排除虚假的供述。【5】美国证据法学者John H. Wigmore就认为可信性和真实性的欠缺是排除非任意性供述的原因。美国最高法院曾经指出普通法供述任意性标准旨在排除虚假证据。【6】日本也有不少学者持此观点。可见，排除虚假学说的立足点是供述是否出自自愿，认为排除非自愿供述的目的在于发现实体真实，而非自愿供述存在虚假或虚假的可能。

　　但是，该学说受到以维护人权学说为代表的其他学说的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真实成份一样，非自愿供述未必全是虚假的。如果依照排除虚假学说，即使供述是通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等手段取得，但是只要事后能证明该供述所言为实，具有真实性，或者根据该供述为线索所取得的其他证据，都应当被采用。这是仅仅顾及追求发现案件真实的刑事诉讼目的，而全然不顾保障人权的目的，这无异于鼓励、纵容非法取证行为。

　　二、我国非法证据排除规则的现状及存在的问题

　　我国法律明确禁止非法取证行为，但是对于非法证据能否在程序法上加以排除，刑事诉讼法并没有明确规定，只是在第42条规定证明案件真实情况的一切事实都是证据。不过，相关司法解释对非法言词证据的排除作了规定。例如，《最高人民法院执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。换言之，检察机关对非法取得的言词证据虽然也持否定态度，但又规定可以依法重新取证。

　　可见，依照现行法律规定，在非法证据的效力方面,不能作为定案根据的证据是以非法方法取得的证人证言、被害人陈述和被告人供述这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据是否予以排除，刑诉法和司法解释都不明确。就非自愿供述而言，尚存在一个通过非自愿供述取得的间接或派生证据的效力问题。获取口供通常是为了以此为线索取得其他证据(特别是物证)，因为刑事诉讼法明确规定只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。如果侦察机关通过非法手段取得口供，并依此口供获得了其他实物证据，检察院所谓的应当要求侦察机关重新取证已没有意义，除非排除这些间接证据的效力。在司法实务中，通过侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和诉讼权利而取得的证据，如以非自愿供述为线索而取得的实物证据，以及违反法定程序进行搜查、扣押而取得的实物证据，经查证属实并补办相应的手续，依然认为有效。尽管法律规定应当对非法取证行为给予相应的惩处，但考虑到案件得以侦破的现实，不难想象处罚难度之大。因此，如果过度认可违法取得的实物证据的证据效力，无疑会促使在案件侦破过程中对逼取供述的依赖，进而发生刑讯逼供等酷刑行为。

　　三、非法证据排除规则的意义

　　(一)有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。

　　(二)非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

　　(三)非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权力，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。四、建立我国非法证据排除规则的设想

　　在我国，对建立非法证据排除规则，大致有三种观点：

　　一种观点是全盘否定说。认为非法证据不具有证明力，应当完全排除。其主要理由是：刑诉法已明确规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由此推论出，使用非法方法收集的证据材料，不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，也难以保证证据的真实性。

　　一种观点是肯定说。认为应把非法手段与证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以追究处理，但非法所得的材料若与案情有关仍可作为证据采用。其理由是：实事求是是我国证据制度的核心，我国刑诉法追求实质真实，而不是只要求形式广合法。即使是采蝴非法方法收集的真实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据。

　　一种观点是折衷说。也即区别对待说，认为，应当将非法获得的口供和实物证据区别开来。前者无论真实与否，均应予排除，因为非法获得的口供，虚假的可能性极大。后者只要经查证属实，应予以肯定其认据能力。它与口供不同，并不会违反法定的收集程序而改变其性质。笔者认为，在我国，建立非法证据排除规则，不仅要进行实体公正与程序正义的价值权衡，而目要充分考虑到当前的法治环境、司法资源及司法人员素质等方面的综合因素。因此，除对使用非法手段收集的一切言词证据不予采用外，对由言词证据列出的实物证据应根据具体情况决定取舍。具体而言：

　　(一)关于非法获取的言词证据的排除问题

　　1.非法获取的口供不能作为证据

　　我国于1988午9月参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第12条规定：如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。对违反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的门供是否排除，可以参照日本、德国的做法，如果供述是在没有施压的情况下作出的自愿性供述可以作为证据，如非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人的供述，因为这种情况下尽管是违反程序规定，但对犯罪嫌疑人或被告人的人身权利并不构成影响，且是自愿性的供述。衡量违反程序获得的供述是否能作为证据关键是供述是否自愿，是否遭到施压。【8】

　　2.对于非法获取的证人证言、被害人陈述，不能作为证据使用

　　对于违反程序获取的证人证言或被害人陈述亦可借鉴日本、德国的规定，对于违反程序性规定在非施压情况下获取的证人、被害人自愿件陈述，可以作为证据使用。

　　(二)关于非法获取的实物证据的排除问题

　　在处理非法取得的实物证据时，应当作出排除的原则性规定，以例外情况作补充。设立非法实物证据例外时，笔者认为应酌情考虑以下因素：(1)非法取证行为偏离合法行为标准的程度;(2)行为人主观心理状态，即主观是否故意或过失;(3)行为人当时是否处于紧急情况，不得已为之; (4)整个取证过程一直处于非法状态，还是个别环节处于非法状态; (5)违法取得证据的可能性;(6)侵害利益的性质和程度;(7)证据形式上的违法是否可以得到弥补;(8)案件的性质及其危害程度。对侦查机关非法搜查、扣押的证据，原则上应予排除。考虑以上因素，例外应包括以下四种情况：(1)被告人的行为严重危害国家安全和社会利益的刑事案件;(2)特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的;(3)以侵犯相对人权利的人法取得的实物证据，系相对人申请采用的;(4)其他可以例外的情况，包括最终或必然发现、善意搜查等。【9】

　　在处理非法言词还报引出的实物证据，即毒树之果时，有两种观点：一是砍树弃果，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪;另一种是砍树食果，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。这两种观点要么肯定一切.要么否定一切，都是形而上学的观点，过于极端。笔者认为，不可一概而论，应视情况而定。即对用一般侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物还据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损害时，则可以作为定案的根据;在一般条件下，侦查机关是不可能发现该实物证据，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的惟一途径时，从被告人不承担证明自己有罪的举证责任角度考虑，则应当排除此证据。

　　此外，应当建立证据合法性的举证责任制度与监督机制。被害人的举证困难是刑讯逼供等行为屡禁不止的原因之一。按照现存举证责任承担原则，如果证人、犯罪嫌疑人、被告人主张其供述系因非法手段取得，则必须对其主张负举证责任。但是，或者由于其当时所处的被采取强制措施与外界隔绝的特定环境，或者由于被害人的伤情或伤痕在长时间的侦查阶段已难以再现行为发生时的伤害程度，除非被致死致残，否则，犯罪嫌疑人或被告人要收集证据证明刑讯逼供事实的存在，实际上几乎已不可能。特别是对于殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等肉刑，罚站、罚跪、罚冻、罚晒、罚饿等变相肉刑，剥夺睡觉、搞车轮战等精神折磨，预告危害其生命、健康、荣誉、名誉、财产、身体、自由、信用等威胁行为，许诺给予其某种利益(包括减免刑、无罪开释、不予起诉或许诺给予金钱等物质利益等)使其供述的引诱行为，使对方陷入错误而作出供述等欺骗行为，以及以其他非法的方法取证的行为， 往往难以进行有效监督及控制，被讯问人对此难以举证，参与讯问的侦查人员往往会相互包庇，对非法讯问行为矢口否认。

　　因此，要求犯罪嫌疑人、被告人或囚犯为其失去人身自由期间遭受的刑讯逼供行为等酷刑行为承担举证责任，显然极不合理。与此相反，要求侦查机关为其获得的证据负担合法取得的举证责任，既便利又合理。所以，对于有关刑讯逼供等酷刑行为的指控，应当实行举证责任倒置，即由侦查或检察机关负举证责任。前述国外相关举证责任倒置的作法可资借鉴，即：加强对讯问过程的监督与控制(如审讯过程的录音、录象等证据保存制度)，定期的身体检查制度，赋予犯罪嫌疑人和被告人在接受讯问时要求其辩护律师在场的权利，等等。这样，既强调权力机关的自律，同时逐步建立他律机制，有利于有效解决违法取证问题。

　　【注释】

　　【1】《从杀妻冤案透视司法体制瓶颈:缺少刑事证据规则》，http://www.sina.com.cn (2005年5月20日查)

　　【2】 董华，范跃如，《论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立》，证据学论坛(第四卷)，中国检察出版社，第270页。

　　【3】 史立梅、胡长龙：论非法证据排除规则的两种立法模式，《法学论坛》2001年第3期。

　　【4】 陈瑞华：程序正义的理论基础，《中外法学》2000年第3期。

　　【5】龙宗智、李玉花：论我国刑事诉讼的证据规则，《南京大学法律评论》1997年秋季号，第166-175页。

　　【6】王光贤：也论非法证据排除规则的构建：反酷刑的视角，《中外法学》，1998年第4期。

　　【7】张桂勇：论对非法证据的排除，《中国人民大学学报》1995年第6期，第53页。

　　【8】左卫民、刘涛：非法证据规则的确立与完善，《法商研究》1999年第5期，第12-14页。

　　【9】 刘向阳、迟军：《论非法证据的效力及排除规则》，人民法院报，2000年10月30日。

　　【参考文献】

　　1.《从杀妻冤案透视司法体制瓶颈:缺少刑事证据规则》，http://www.sina.com.cn (2005年5月20日查)。

　　2.董华，范跃如：论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立，《证据学论坛(第四卷)》，中国检察出版社，2002年第1版。

　　3.史立梅、胡长龙：论非法证据排除规则的两种立法模式，《法学论坛》2001年第3期。。

　　4.陈瑞华：程序正义的理论基础，《中外法学》2000年第3期。

　　5.龙宗智、李玉花：论我国刑事诉讼的证据规则，《南京大学法律评论》199年秋季号。

　　6.王光贤：也论非法证据排除规则的构建：反酷刑的视角，《中外法学》，1998年第4期。

　　7.张桂勇：论对非法证据的排除，《中国人民大学学报》1995年第6期。

　　8.左卫民、刘涛：非法证据规则的确立与完善，《法商研究》1999年第5期。

　　9.刘向阳、迟军：《论非法证据的效力及排除规则》，人民法院报，2000年10月30日。

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